正义与规则的背离:对行政诉讼中“新证据”的思考

2013-11-16 11:48
来源: 办公室

正义与规则的背离:对行政诉讼中“新证据”的思考

办公室课题组(课题组组长王晓华,课题组成员申晓东)

 :在当前自媒体时代,行政司法更侧重于对客观真实的追求,导致司法人员不得不认真审查诉讼中出现的新证据,这与行政诉讼证据规则确定的严格程序主义不相适应。本文从新证据的种类分析出发,厘清新证据定义后,从司法实务角度对新证据的三种常用处理方式进行分析,并从行政诉讼的性质与目的、行政诉讼证据的价值取向、行政诉讼证据规则不完全的案卷排他性规则三个层面进行制度反思。进而将新证据分为证明老事实的新证据与证明新事实的新证据,并提出不同的解决方案。指出对证明新事实的新证据应当交行政机关审查并作出新的行政行为,对于证明老事实的新证据则区分属逾期举证的新证据与在行政程序中没有提出的新证据交由法官自由裁量。全文共7086字。

关键词:行政诉讼;新证据

引言:自媒体时代行政司法追求客观真实的价值取向与行政诉讼证据规则的背离

毋容置疑,当前我国已进入自媒体时代,当事人及利害关系人可以随意的通过微博、网站发帖等方式挑战人民法院的生效判决[1],法官的职业安全感受到空前挑战,司法活动越来越倾向于追求客观真实,证据规则中举证时限的要求也随之屡做调整,如新修订的民事诉讼法甚至将逾期提交证据交由法官自由裁量决定采信与否。然而,行政诉讼法及证据规则对举证的时限要求仍坚持了2002年与民事诉讼证据规则同期制定的、极为严苛的规定[2],导致法官在行政司法活动中往往陷于追求客观真实与遵守证据规则相矛盾两难境地。那么,举证期届满后出现的新证据究竟是什么?有哪些属于合法的证据种类?其证据价值几何?本文试图就这些问题进行探讨。

一、概念界定:行政诉讼中的新证据

我国《行政诉讼法》中没有新证据这一表述,相关司法解释中仅2002年颁布的《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》(以下简称证据规则)第505152条中使用了新的证据的表达。[3]同时,当前理论界对新证据问题关注不多,尚未完整、准确的界定。

(一)证据规则中“新证据”的类型

行政诉讼法没有明确界定证据的定义,目前,修改后的民事诉讼法及刑事诉讼法均将证据定义为证明案件事实的材料。证据规则新的证据定义内涵较广,通过语文文义梳理,至少包括以下六种:

1、行政机关在一审程序中,针对行政相对人或者第三人“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”[4]补充提交的证据。

2、行政机关在诉讼程序中提供的,但没有作为作出行政行为依据的证据材料。[5]包括“作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;行政机关在执法程序“未作为具体行政行为依据”的证据以及“行政复议机关在复议程序中收集和补充的证据”。

3、行政相对人及第三人在诉讼程序中提供其应当“在行政程序中提供给行政机关但拒不提供”[6]的证据。

4、行政相对人及第三人在二审程序中提供其在“一审程序中无正当事由未提供[7]的证据。

5、行政相对人及第三人提供的“在举证期限届满后发现的证据[8]

6、当事人在二审或审监程序中提交的,其在一审程序中“应当准予延期提供而未获准许延期提交”以及“依法申请调取而未获准许或者未取得的证据[9]

序号

提出主体

提出时间

在何处

允许

与否

采信

与否

行政

机关

一审

程序

针对原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据,需要补证

允许

作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;在行政执法程序中未作为具体行政行为依据的证据;行政复议机关在复议程序中收集和补充的证据;

不允许

不采信

行政

相对人

一审、二审、审监

应当在行政程序中提供给行政机关但拒不提供,在诉讼程序中提供的证据。

不允许

不采信

举证期限届满后发现的证据

允许

二审、审监

在一审程序中无正当事由未提供,但在第二审程序中提供的证据。

不允许

不采信

行政机关及相对人

二审、审监

一审程序中应当准予延期提供而未获准许延期提交;依法申请调取而未获准许或者未取得的证据

允许

(二)、新证据的概念界定

1、从新证据的提出主体来看:即可是行政机关提出,亦可是行政相对人提出。

2、从新证据的提出时间来看:既有在举证期限内提出的行政执法程序中没有出现过的证据,也有超出举证期限,因主客观原因逾期提交的证据;既有在一审程序中提出,亦可在二审、审监程序中提出。

3、从新证据能否被允许作为证据使用的角度分析:类证据不是作出行政行为时的依据,属行政机关事后取证,类属行政相对人在一审中恶意不提供证据,证据规则明确规定不能作为定案依据。

类证据属行政相对人抗拒行政机关正当执法,在行政执法程序中不按规定提交证据,有意混淆行政执法权与司法审查权边界,行政诉讼证据规则规定一般不能作为定案依据。

综上,新证据是指行政诉讼参与人在行政诉讼中提供的,在行政执法程序中没有出现过的证据;或者是应当在法定举证期限内提交因主客观原因未提交,而在随后诉讼中提出的证据。

二、实务选择:目前法院对新证据的处理策略

目前,法院在行政司法中处理此种情况有以下三种策略:

(一)一律不予采纳

严格依照证据规则所确立的案卷排他性规则,对原告、被告或者第三人所提交的新证据一律不予采纳。此种做法能够保证法院在行政诉讼中保持对被诉具体行政行为合法性的审查,同时较为客观公正的保证了被告的程序正义。存在的问题也是显而易见的,原告或者第三人提交的新证据,往往能够证明被诉具体行政行为不合法。如果对新证据一律不予采纳,原告或者第三人的意见较大,认为法院畏权裁判。同时一律不予采纳,维持原具体行政行为,加重了原被告的诉讼成本,原告往往不服裁判,再另行起诉,或者采用信访的方式,增加了社会不稳定因素。

(二)限制原被告提交新证据,法官个案自由裁量

依照行政诉讼程序与行政执法程序相对分离,行政诉讼是对行政执法的“司法复审”[10]原则,证据规则第59条使用“一般”不采纳的表述。从该条款的文意进行理解,一般不予采纳不是一律不予采纳,其中一般的含义是一般情况下,若从反义进行理解的话,在特殊情况下是可以采纳的。这点也成为司法实务的一个通常理解。那么在此种情况下,对于一般的理解,就必须依靠法官个案的自由裁量。这对法官的素质提出了非常高的要求,而现实中一般基层法院行政庭审判力量的配备较为薄弱,一般行政庭的法官素质难以匹配此项个案自由裁量的要求。在现实的司法实践中,法官对此较为谨慎。

(三)保守且稳妥的做法:协调和解

前面两种策略,对法院来说都是需要勇气来面对的,特别是在目前的制度体制下,法院在行政案件的审判中会面对异乎寻常的压力。基层人民法院在行政案件的审判上表现的较为保守,特别是在行政诉讼中举证期限已过,原告或者第三人提交新的证据,往往令被告处于相当被动的局面。法院如果对新的证据一律不予采纳,往往会面对事实与被诉具体行政行为明显不符的现象,原告或者第三人认为法院存在暗箱操作,在当前风险社会背景下,法院与承办法官的压力极大。法院如果有条件的限制新证据的提交,让法官在个案上发挥自由裁判权,则存在因法官素质的问题造成证据认定错误的风险,同时法院面临着众多的案外压力。另外即使法官素质够高,采纳新证据,保证了个案的公平公正,也存在着司法权对行政权僭越的违宪嫌疑,存在行政诉讼的本质乃是对被诉行政行为的合法性司法监督,而不涉及具体行政行为的合理性审查。

面对种种两难的选择,基层人民法院在面对原告或者第三人提交新证据的案卷,往往采取调解结案的方式,一来避免了在行政诉讼证据认定中存在的法律风险和法官个人素质风险,二则避免了各种案外的压力。因此,我们可以看到行政诉讼中原被告在法院的主持下,协调行政机关变更行政行为后原告撤诉。

三、制度反思:对我国现行行政诉讼中新证据提交制度的反思

(一)行政诉讼的性质与目的

行政诉讼是人民法院依法调整行政机关与相对人“在行政法律关系领域发生的纠纷”[11],审查具体行政行为合法性并作出裁判的活动 ,具备“消化社会暴力、指引行政行为、实践正义标准”三项政治功能。[12]在当前依法治国的语境下,其更应当追求通过审理裁判行政个案,保护行政相对人的合法权益,监督和指导行政机关依法行使职权。

(二)行政诉讼证据制度的价值取向与反思

我国行政诉讼证据规则以及与其同期制定的民事诉讼证据规则,均体现了对严格程序主义的追求与法官中立的恪守。[13]

然而,在近年来和谐社会、案结事了、能动司法的价值理念下,程序主义法官中立已不再提倡,取而代之的是对实质正义、绝对真实的追求,以及法官为民司法、能动司法、减少群众诉累的倡导。在此背景下,程序主义法官中立显得“不合时宜”[14]

(三)我国行政诉讼证据规则是不完全的案卷排他性规则

所谓案卷排他性规则是美国行政程序中的重要规则,指行政机关的裁决只能以案卷为根据。[15]我国行政诉讼证据制度从案卷排他性审查规则理论出发,规定被告及其诉讼代理人在具体行政行为作出之后自行收集的新证据,即使能够证明具体行政行为的合法性,也不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的证据。[16]

但是,行政诉讼证据规则以及司法实务均没有完全贯彻案卷排他性审查规则。证据规则只是对被告在行政诉讼中提出新证据进行严格限制,而对原告或第三人在行政诉讼中提出新证据进行一定限制。这种不完全的案卷排他性规则,在实践中造成法院在实际的行政审批中较为被动。面对上文所述第146三种情况,一方面,对原告或者第三人提交的证据,一律不予采纳,往往会造成与事实相违背,明显的违背公平、正义的实质要求,对原告而言明显不公平。另一方面,如果采纳新提交的证据,则违背行政诉讼证据制度的基本原则,让法院对被诉具体行政行为进行合理性的实质审查,有违司法权与行政权分工。

同时,原告或者第三人提交的新证据,往往是他们在行政主体做出具体行政行为之前已经掌握或者在具体行政行为作出后出现的新情况而收集调查所得的证据。前一种情况,原告或者第三人往往在主观上处于恶意;后一种情况是行政主体在做出具体行政行为时无法预料的。因此新证据出现在行政诉讼时对被告行政主体而言往往不公平的,从行政诉讼的角度来看在程序上显失公平。

四、路径构建

正如上文所述,在当前自媒体风险社会时代背景下,法官在处理行政机关与相对人的行政诉讼中,处于职业“自保”,往往不敢抑或不能直接依据证据规则,确认证据效力,而采取稳妥保守的协调和解方式,回避证据效力。然而司法职业要求法官不应回避判决,不应回避对证据的审查判断。同时,新证据种类多达六种,证据来源、证明目的、合法与否均不尽相同,一概而论明显不合理。

(一)从证明的对象对新证据进行分类

“新证据”可以从举证主体、举证阶段等不同角度进行分类,然而,这些分类并不能解决自媒体风险社会时代行政司法追求客观真实的价值取向与“案卷排他性审查规制”主导的行政诉讼证据规则的背离的风险。有学者根据新证据证明的对象,将新证据分为证明“老事实的新证据”与证明“新事实的新证据”,[17]但并未分类对两类“新证据”的证据能力、采信规制进行探讨。

所谓“老事实”,是指在行政程序中已由行政证据证实,被作为行政机关作出具体行政行为依据的法律事实。证明老事实的新证据主要分为“逾期提交”与“没有作为行政执法依据”两种。其仍应属于证明原具体行政行为的依据。

所谓“新事实”,是指在行政程序中没有被采信,更没有作为行政执法依据的事实。证明新事实的新证据严格来说,不属于证明原具体行政行为的范畴。

(二)证明老事实的新证据处理途径

从证据规则确定“新证据”的种类分析,上文所述六类新证据类型中第④⑤⑥三类新证据均可归于“逾期提交”类新证据,第①②③三类新证据均可属“没有作为行政执法依据”类新证据。证据规做出了机械严苛的规定,明确排除第②、⑤两类新证据但对第其他四类新证据的证据能力及证据价值语焉不详。

证明老事实的新证据证明的对象仍然是诉争的具体行政行为,只是当事人因某种原因“逾期提交”或者是“没有作为行政执法依据”,法院不应回避对此类证据的审查。具体来讲,可仿照新修订民事诉讼法给予法官自由裁量逾期提交证据证据能力的规定,以排除合理怀疑为证明标准,赋予司法人员自由裁量的权利。

1、对应当在法定举证期限内提交因主客观原因未提交,而在随后诉讼中提出的证据。由法院责令举证义务人“说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款”[18]

2、对行政诉讼参与人在行政诉讼中提供的,在行政执法程序中没有出现过的证据。如该证据是行政机关提供,考虑到行政行为作出时应当已具有确实充分的证据证明其合法性与合理性,对此类新证据只能作为排除合理怀疑的参考,不能作为证明具体行政行为合法的证据使用。如该证据是行政相对人及第三人提出,则可由司法人员责令举证义务人说明证据来源、未在行政程序中提交的原因,并根据不同情形决定是否不予采纳该证据。

(三)证实新事实的新证据处理途径。

从证据规则确定“新证据”的种类分析,上文所述六类新证据均可能是“证实新事实的新证据”。 证实新事实的新证据出现后,原具体行政行为所依赖的行政行为证据确实充分已不复存在,本着实事求是的原则,应当纠错。

然而,行政权与司法权的不同分工,决定司法程序与行政程序的相互独立,司法权不能取代行政权,对新的事实进行判断和决定。对此类型新证据,纠正错误行政行为的主体应当是行政机关。法院可以发挥司法能动性,建议行政相对人或者第三人将新证据先提交给行政机关,法院可以出具司法建议书建议行政机关对新证据予以审核,据此由行政机关重新做出具体行政行为或者撤销原行政行为的行为属于新的行政行为。如果行政相对人对行政机关维持、变更或撤销的新行政行为不服,按程序提起诉讼,证明新事实的新证据就属行政行为作出时已有的,作为作出行政行为的依据,自然具备行政诉讼的证据能力,即避免了一律不予采纳所产生的不良社会后果,为行政相对人找到了一条解决问题的途径,同时又避免了法院僭越司法权对行政权的监督范围,防止出现法院违宪的尴尬境遇。

结语:法官不应当拒绝裁判,尤其是在当前“依法治国”背景下,法官的裁判引领社会法治风尚。行政诉讼处理的是行政机关与人民群众纠纷,其更加应当作出符合法治精神、遵守法律规定、能够获取群众认同的裁判。证据又是裁判的依据,本文对行政诉讼中的新证据作出浅薄的思考,拘于能力所限不尽合理、亦未有建设性的提议,但仍以期请教于方家,共同推动制度的完善。



[1]突出表现在部分当事人动辄以上门户网站“发帖”等形式,利用部分网民的仇官仇富,不信任社会的心理,故意曲解法院判项或判决理由,危言耸听,吸引眼球,以期挑起关注,迫使人民法院对生效判决进行信访审查甚至提起再审。

[2]行政诉讼的证据制度的严苛性表现在几近机械的举证时限规定,严格的证据排除制度、固定的证据采信原则,并在司法实务中被严格执行。与之形成鲜明对比的是,同期制定、秉承相同理念的民事诉讼证据规则近年来在审判实务中已不再严格执行。

[3]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第50条、51条中规定,“在二审阶段及审监程序中,法庭应当对当事人依法提供的新的证据进行质证”。第52条以例举的方式对“新的证据”进行了解释,规定了三种类型,本文中的“新证据”包括但不仅限于该条款规定的三种情况。

[4]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第2条。

[5]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第60条、61条

[6]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第59条。

[7]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第7条。

[8]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第52条。

[9]参见《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。其第52条。

[10]孔祥俊:《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2002年第10期,第17页。

[11].姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2012年版,第402页。

[12].参见张亮、苏爽《试论我国行政诉讼的政治功能——基于政治结构维度的比较结论》,《重庆电子工程职业学院学报》第20卷第4期

[13].参见杨桦、罗兴《我国行政诉讼证据制度的价值取向与缺陷分析》,《江汉大学学报(人文科学版)》第23卷第6期

[14].从笔者掌握的情况来看,与行政诉讼证据规则同期制定的民事诉讼证据规则在近年的司法实践中已接近废止,修订后的《民事诉讼法》亦以法官自由裁量权的方式,排除了程序主义与法官中立

[15].王名扬:《美国行政法(上)》,中国法制出版社2005年版,第489页。

[16].王小红:《行政审判权的有限与能动——以涉及新证据的案件审理为例》,《河南大学学报(社会科学版)》2006年第3期,第60页。

[17].参见王小红《行政审判权的有限与能动——以涉及新证据的案件审理为例》,《河南大学学报(社会科学版)》第46卷第3期

[18].此处参见2012年修订后《民事诉讼法》第65条第2款。笔者认为可借鉴民事诉讼延期举证的规定,设计行政诉讼逾期提交的证据采信原则,