一、民事诉讼非法证据排除规则的内涵

证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。⁽¹⁾证据三性为客观性、合法性、关联性。其中，证据的客观性是指证据事实伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实；关联性为证据的根本属性；合法性是证据材料成为证据，形式合法、收集证据的手段与程序合法以及材料转化为诉讼证据的程序合法。

《诉讼法大辞典》中“非法证据”的定义为：“不符合法定来源和形式要求或者违反诉讼程序取得的证据资料”。⁽²⁾这也是民事诉讼理论上广义的非法证据，狭义的非法证据是违背上述合法性而取得的证据，即取得的手段或程序不合法的证据。本文探讨的非法证据排除是针对狭义非法证据而言。

民事诉讼非法证据排除规则是指对因违反法律规定，侵犯他人合法权益而收集的事实材料，因其不具备不合法性要素，基于保护程序公正及人权因素考虑，加以排除的证据规则。⁽³⁾

二、确立和完善民事诉讼非法证据排除规则的现实意义

民事诉讼非法证据排除规则的确立和完善有利于保障人权。随着经济的快速发展和科技的日益进步，人们在证据收集时使用的设备和手段也起来越先进，可能导致他人的权益在当事人收集证据时被侵犯。有些当事人为了打赢官司会采取一些非法手段来收集证据，通过法律上的惩罚这种事后补救方法来控制和降低侵害行为的发生，以期保障人权，并非行之有效的方法。如果法院能不采纳非法证据，能从实质上遏制非法取证带来的侵害，最大程度地保障人权。同时，在法律允许的范围内，灵活的采纳某些使用非法手段取得的证据，不仅体现了法律的灵活性，也体现了法律的人道主义和人权保障精神。

民事诉讼非法证据排除规则的确立和完善有助于弘扬法治精神，维护宪法权威。我国宪法始终强调依法治国和保障人权，确立和完善非法证据排除规则是我国宪法精神的体现。民事诉讼中，使用非法手段收集证据的当事人可能是权益受到侵害的一方，但这并不意味着其权益受侵害就能去侵害他人的权益。宪法作为母法，对所有法律有着指导性的意义，民事诉讼法中在立法中应当时刻贯彻宪法精神。通过有效的途径来排除非法取证行为，既有利于保障司法活动的公正性，也有利于向社会展示诉讼程序的正当性，进而维护法律尊严。

民事诉讼非法证据排除规则的确立和完善有利于保障社会整体利益。采纳非法证据，虽然可以为个案的案情审理提供程序上的便利，但却牺牲了程序正当性，损害了国家利益和社会整体利益。这会在诉讼中蒙蔽人们的双眼，不利于保障社会整体利益。否定非法证据的可采纳性，从个案讲也许会使得程序公正优于实体公正，站在社会的角度上，却向人们昭示了能做什么，不能做什么。民事诉讼非法证据排除规则是对诉讼参加人非法获取的证据能力上给予否定性评价，从本质上充分保障了各方当事人的合法权益，可以有效地从非法取证的根源上解决问题。这一规则的确立和完善可以从根本上巩固整个社会人与人之间的价值基础，进而也巩固社会群体的价值观，对维护社会稳定和人与人之间的和谐发展起到重大作用。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法现状

《95批复》将录音取得的证据资料严格限定在经对方同意，随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示其不适应性。批复规定：“证据的取得必须合法，只有通过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，通过这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复的前半部分毫无疑问是正确的，它对公民基本权利的保护及防止滥用取证权有着十分重要的意义。但后半句明显欠妥，缺陷有：一、取证主体规定不明确，适用范围不明确，是仅针对民事案件，还是可适用刑事、行政案件?二、规定不具有操作性。现实生活中，对方当事人一般是不会同意对其录音的，即使同意，也不大可能作出对其不利的陈述。三、在司法实践中，大量本该是定案依据的“视听资料”，因“未经对方当事人同意”而否定证据效力，使作为证据种类之一的“视听资料”形同虚设。该批复的使用会加大法官审理案件的难度，对案件有关键作用的证据一概全盘否定太过于狭隘。非法证据的认定存在程序公正与实体公正，隐私权与财产权等价值冲突，需要法官衡量。

《证据规定》）较为详细的规定了民事诉讼中证据方面的各种规则，对我国现有的民事证据规定做了较大的补充，实用性有所增强，但仍有不足之处。其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。其立法主旨在于非法证据是违反了法律规定，侵犯了他人特定合法权益或公共利益而收集的证据材料，因其不具备合法性要件，出于保护当事人权利和维护诉讼纯洁公正这一公共政策上的考虑，而加以排除。“侵害他人合法权益”规定过于笼统，所有的违法行为都是对合法权益的侵害，权益的衡量及价值冲突问题十分模糊，合法权益包含哪些权益，有无大小之别，侵权造成的后果有无严重之分，是否只要侵犯了他人合法权益就一定要排除；“违反法律禁止性规定”中的法律也是概念外延不清，“法律”一词的含义分为广义和狭义，如何理解也是见仁见智。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第106条规定的以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定和严重违背公序良俗，也存在着同《证据规定》第68条类似的弊病，何为严重侵害，何为严重违背，侵害和违背的程度如何划分也难以界定。

四、司法实践中几种特殊取证行为的证据效力认定

（一）偷拍偷录

“视听资料”是法律标准概念里的证据种类之一。司法实践中，视听资料通过偷拍偷录的方式占有较大的比例，取证主体向法院提交的视听资料很可能是采取偷拍偷录手段获取的。偷拍偷录是指未经利害关系人同意私自进行的拍录行为。广义上的偷拍偷录有两种情形：未经同意但未侵害他人合法权益的私自拍录（如超市内安装监控摄像头）；未经同意且又侵害他人合法权益的私自拍录（在他人家中安装窃听器）。前者可以作为证据使用，后者若情节严重，应予排除。四川省崇明市法院于2005年审理的一起离婚诉讼中，妻子知晓丈夫与他人有不正当男女关系，为获取证据，强行闯入第三者租住的房屋，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，作为证据提交给法院。丈夫在诉讼中没有要求法院排除这一证据，而且对照片中的事实做出了承认。第三者在事发第二天就以侵害名誉权为由把妻子告上法院。法院并没有把照片作为非法证据排除，在判决离婚离婚的同时，判决妻子赔偿被告精神害赔偿金3000元。⁽⁴⁾本案中，夫妻忠诚义务决定了丈夫的隐私权不可能无限度。妻子对第三者隐私权的侵犯违法性质比较轻微，与配偶权民生冲突时，后者更值得优先保护。这也是利益衡量在非法证据排除中的具体适用。

（二）陷阱取证

陷阱取证最初来源于刑事案件，例如走私、贩毒等案件中都会采用陷阱取证的方法来收集证据。它分为两种情况，一是犯罪嫌疑人本无犯罪心理，犯罪的产生是被侦查人员诱惑的，另一种是犯罪嫌疑人自发产生犯罪故意，侦查人员只是为其提供了可以犯罪的便利条件。刑事诉讼中，一般对前一种加以排除，对后者多数予以采纳。陷阱取证的核心在于当事人或司法人员隐瞒自己的真实身份获得证据。反观民事诉讼，并没有明确对陷阱取证问题进行禁止性规定，民事诉讼中陷阱取证需要谨慎地认证。北大方正集团有限公司申请再审案中，一审法官并不认为非法的陷阱取证是不对的，将其作为案件的证据使用，二审法院却认为这种非法取证违反了公平原则和社会道德，予以排除。再审程序根据利益衡量接受了这一证据。⁽⁵⁾当事人是由于自己主观上的心理故意还是由于利益相关人利害关系的存在而导致其为了自己的利益蒙蔽了双眼，对于这些案件表面背后的当事人内在心理变化的分析，在一定程序上可以帮助法官对证据进行认定和辩识。

（三）悬赏取证

悬赏取证是指民事诉讼当事人为了有效地获取证据，通过公开发布奖励性广告，利用公众知情权来收集证据。2002年6月30早晨，同一小区的王某和张某在小区门口相遇，因琐事发生言语冲突。这场冲突引来大量行人围观。王某前后三次在小区布告栏贴出告示，表示6月30日7时自己被一身穿黑夹克的男子当众殴打，本人对此将采取法律手段讨回公道，恳请当日围观行人将所见所闻反映给法庭，本人将给予酬谢。法院审理认为，王某在其告示中，明确作出了将对证人予以酬谢的承诺，故对证人证言不予采纳，驳回其诉讼请求。⁽⁶⁾悬赏取证并不意味着贿赂证人，既然法律强化了取证主体的证明责任，就不应当全盘否定悬赏取证。本案中，王某的悬赏取证可能是其唯一获取证据的方式，如果被排除，王某很难维护自己的合法权益。在民事诉讼中，对悬赏取证，应当加倍严谨和细致，在诉讼过程中进行分析和判断，通过对案件事实的考察和分析，经过举证质证的诉讼过程做到最大程度的准确认定。

（四）侦探取证

西方国家的侦探取证运用的比较早，私家侦探渐渐成为一种职业。我国到现在私家侦探取证一直未得到法律上的认可。2月14日是情人节，有人雇用私家侦探将情人节变为擒人节。侦探通过调查发现其丈夫和一名女子进入宾馆，关系暧昧。⁽⁷⁾类似的调查取证引发社会热议。有人认为，私家侦探的调查已成为一种社会需求。“第三者”“包二奶”等现象愈发泛滥，正常的婚姻关系受到极大冲击，国家公诉机关、侦查机关一般不介入此类事情的调查，私家侦探成了迫于无奈的选择。侦探调查收集的证据能够扩大当事人的取证途径，增加当事人胜诉的可能性，因此对侦控取证应区别对待，若其取证行为侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，应予排除，并追究其法律责任，反之，不因取证主体是侦探而排除。

综上，参加民事诉讼的双方当事人都是平等的民事主体，而民事诉讼的最终目的是使原本发生倾斜的天平恢复平衡，其中权利受到侵害的一方往住处于相对弱势的地位，因此，对于其所提供的“非法证据”不能简单地以“人权之上”为由完全予以否定。应结合我国国情，对民事非法证据的排除采取规制与平衡。上述的证据获取方式也并不是民事诉讼取证方式的全部，法律规定往住是滞后于现实的发展，法官的自由心证也会对案件的结果有决定性的影响，既然有证据的认定、法官判断等多重的排查和考验，我们应当这些特殊的取证方式纳入到民事诉讼中，并谨慎地利用和认证。

五、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的建议

（一）明确非法证据的标准

根据《证据规定》可知，非法证据的判断标准一是违反法律的禁止性规定，二是对他人的合法权益造成了侵害。“违反法律的禁止性规定”中的“法律”这一概念应加以明确。这里的“法律”应从广义的角度分析，主要包括宪法、法律、行政法规、地主性法规等一切具有法律效力的规范性文件。⁽⁸⁾取证手段违法的标准应进一步明确，下列证据应当排除：第一，以法律禁止的方式收集的证据；第二，通过刑事上的违法行为收集的证据、侵犯他人隐私权、人格权、商业秘密权等重要的民事权益的基础上收集的证据；第三，违反善良风俗的手段或方法收集的证据。在排除非法证据时，为实现实体正义，有必要设置例外情况，如善意取得、紧急情况、当事人自认等。在明确证据中的“法”以后，对于侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定而取得的证据是否排除，应对侵害他人的合法权益的程度与案件本身保护的权益综合衡量。在具体的案件中，辅之以利益衡量的方法来决定是否排除。公民的基本权利诸如隐私权、姓名权等都是法律在法律条文中确定下来的，如果由于当事人对对方某个权益的侵害，就将其辛苦得来的证据予以排除，这是残酷的。并不是所有对他人合法权益造成侵害的行为都违反了法律的禁止性规定，一个行为是不是非法取证的行为关键在于其是否侵害了其他公民的合法权益。因此应赋予法官一定的自由裁量权，法官衡量是否排除考虑以下因素：第一，该证据对认定案件事实的作用。如果该证据对认定案件事实有着不可替代、至关重要的作用，排除该证据将对举证方不公平。第二，获取该证据时对合法权益的侵害程度。如果收集该证据的手段并非严重违法，只是轻微、可以弥补的损害，法官可适度裁量不予排除，第三，取舍该证据后涉及各方权益的价值大小。比如在偷拍偷录案例中，隐私权与配偶权发生冲突时，妻子对隐私权的侵犯违法性质比较轻微，法院优先保护了后者。为实现个案公正，法官可以对各方权益进行利益上的权衡，根据实际情况来决定是否排除。

（二）明确启动非法证据审查程序的主体

我国《民事诉讼法》第64条规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”这说明不管当事人提出的证据是否合法，法院都应当事人提交的证据进行合法性排查，这是法律明确规定的法院职权。但从法理和司法实践角度分析，此种做法也有诸多弊病。一是法院无从了解证据的获取方式以及手段，对证据合法性的审查仅仅是对证据的外在审查，对证据的确切判决难度较大。二是加大了法院的责任，减轻了当事人的责任，与民事诉讼基本理念不符，必然会影响民事诉讼的效率和司法资源的浪费。三是如果法院依职权审查证据，法院存在心理上的主观态度，可能先入为主地倾向于利害相对人，有损法院的中立地位。因此避开法院职权，证据的审查程序通过当事人的申请来完成更合理。当事人自身申请审查，避免法官利用职权偏袒一方当事人，制约法院在证据认定和排除上的权力滥用。《证据规定》第50条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”这也是当事人申请排除的法律依据。民事诉讼与当事人的利益联系紧密，当事人更了解证据村料的情况，由当事人决定是否申请排除，能更有效地保护自己在诉讼中的合法权益。对非法证据的排除应当依当事人申请而非法院依职权进行，既贯彻了“不告不理”的民事诉讼原理，也体现了法院的中立地位，还能提高诉讼效率，避免司法资源的浪费。非法取证行为如果损害到案外人利益，可由案外人另行起诉。民事纠纷归根到底是当事人利益的对立和冲突，应考虑证据交换中的认可、庭审中对方当事人的承认、调解与和解等对非法证据处理方式的影响。关于非法证据排除的申请权，应由法院在文书送达阶段对当事人进行书面规范的权利告知。

（三）明确非法证据排除的诉讼阶段

我国民事诉讼法将开庭审理分为五个阶段，即庭前准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调解和宣告判决。庭前准备只是宣读法庭纪律及确认当事人是否到庭，庭前准备环节没有案件实质性审查的规定和步骤。法庭调查环节，虽然进入了实质审查阶段，但此时当事人出示的证据不能像西方国家一样进行非法证据的排除。法庭辩论环节是进一步查明案件事实并核实证据的过程。经过了法庭调查、质证认证、辩论阶段，法官足以在权衡各方利益后作出全局性判断。因此对证据存疑的一方在这三个阶段都可以提出申请，但对证据排除与否的决定应该在法庭辩论终结后判决作出前。法官对涉嫌非法的证据材料进行综合分析后，衡量其对整个案件的影响程度、获取时违法的严重程度和对该证据取舍后涉及到的各方利益的大小等因素，最终决定是否予以排除。对于证据为何排除，可由法官在裁判文书中说明理由，公开法官心证，接受民众监督。这种做法既可以使法官站在全局的角度判断案件的整体形势，又在一定程度上减少非法证据对法官产生的不利影响。

（四）建立相关保障和救济措施

建立调查令制度、证人出庭作证制度，拓宽当事人合法收集证据的渠道。如果举证人不能收集相关实物或证人证言等证据时，可向法院提出申请，列明所要收集证据的来源、形式，由法院作出提供证据的命令，一方持该调查令向第三方证据。当事人提出应出庭作证的证人详细资料，法院传唤其到庭作证，除因法律规定的特殊事由外不出庭作证的，将承担相应民事责任。

（五）其他配套机制

民事诉讼离不开公民、法官、律师的多方参与，完善民事诉讼非法证据排除规则也离不开公民证据意识强化，法官制度完善及律师行业的健康发展。由于我国传统的“以和为贵”思想的影响，人们在日常生活中对证据的意识十分薄弱，在民事活动中不善于收集和促全证据。这不仅增加了当事人的诉讼成本，也给法院查明案情带来诸多困难。培养公民的证据意识、自我保护意识，对减少非法证据的产生能够起到治本的作用。非法证据的排除主要是法官裁量排除，这就要求法官正确灵活地运用自由裁量权，要求法官具有强大的思辨能力和丰富的实践经验。因此要对法官实行严格的遴选保证法官素质的优良，对法官加强职业技能培训不断提高其业务水平。律师代表一方当事人的利益，从而导致律师行业的商业化。在不断拓展当事人收集证据渠道的同时，也要加强对律师的监督和律师的行业自律。

(1) 卞建林：《证据学》，中国政法大学出版社，2000年版，第70页。

(2) 柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989年版，第505页。

(3) 盖坤，《浅议民事非法证据排除规则》，载《法制博览》2014年09（中）期，第286页。

(4) 王鑫《 “捉奸”惹出名誉权官司》，载《人民法院报》2005年8月24日第4版。

(5)蔡士林：《非法证据排除规则在民事诉讼中的窘境》，载〈法制与社会〉2014年3（中）期，第130页。

(6)路茗然：《浅析我国民事诉讼非法证据排除规定的研究》，载《经营者管理》2014年1月中期，第255页

(7)蔡日升：《关于我国民事非法证据排除制度的思考》，载〈人权〉2014年第5期，第43页。

(8) 汤维建，《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社，2008年，第216页。