（本文荣获“第十一届湖北法官论坛”优秀奖）

    十八届四中全会以来，以审判为中心的诉讼制度改革全面推进，而庭审实质化则是此项改革的核心和关键。所谓庭审实质化是“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要内容，其基本目标是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”，(1) “实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。(2)庭审实质化突出了庭审在整个诉讼过程中的重要地位。然而长期以来我国刑事诉讼并非以审判为中心，而是以侦查为中心，公检法三机关的工作模式是“分段负责、流水作业”(3)，刑事诉讼模式是侦查机关的 “案卷笔录中心主义”(4)。这就导致侦查机关没有侦查工作服务于审判活动的意识，只要案件破了，犯罪嫌疑人被逮捕了，主体工作就完成了，从而怠于继续服务于审判工作的补证需要。并且侦查机关、检察机关的职责天性是追诉，追诉前制作的“案卷笔录”难免有失真的可能，审判机关仅对“案卷笔录”进行书面审查，有些问题可能难以被发现，庭审也仅变成一个按部就班的流程，变成“走过场”。可见，侦查行为远离法庭审判，不为审判服务将严重制约刑事诉讼真相的发现和公正的实现。当前推进以审判为中心的诉讼制度改革就是要强化刑事诉讼中审判的核心地位，强调侦查、起诉工作要服务于审判活动，协助法庭认定证据、查明真相、公正裁判。从而要求侦查人员树立正确的证据意识，增强责任意识，以程序公正促实体公正。因此，让侦查人员出庭作证，将证据的真实性、客观性、合法性实实在在呈现给法庭，经过法庭充分的质询和辩论，从而真正实现在法庭上举证质证、在法庭上查明案件事实。尤其由侦查人员当庭作证予以排除非法证据，有助于改变“案卷笔录中心主义”的历史惯性，改变审判人员“重阅卷、轻庭审”的行为惯性，改变侦查人员案卷笔录天然合法的观念。

    一、侦查人员出庭作证的功能

    （一）实体功能—查明案件事实

    刑事审判活动的直接主要目的就是查明案件事实，从而对被告人的行为准确定性，决定其罪与非罪以及刑罚的轻重。作为事实认定基础的证据无疑具有至关重要的作用。目前我国刑事案件证据主要由公安侦查人员搜集、调查，后经过一系列诉讼过程呈现给法庭。但是，侦查机关提供的证据主要以书面形式展现，包括勘查、检验笔录、搜查笔录、扣押笔录、讯问笔录等。但是通过书面形式将侦查过程、结果转化、固定为证据，必然会受到侦查人员自身职业属性、个人主观倾向等因素影响，从而影响法官对证据、事实的认定，进而影响定罪量刑。所以，让侦查人员出庭作证，从而对相关证据当庭作出说明是非常必要的。此外，侦查机关惯常出具的“办案说明”并非法定证据种类，实务操作中却作为重要的证据在事实认定中得以使用。无论出于侦查机关便利还是审判机关默认，笔者以为将非法定证据形式作为正式证据使用都有违罪刑法定原则。因此，让侦查人员出庭作证，就其所了解的案件事实、具体侦查经过、相关证据的合法性、被告人自首、立功情节等问题接受控辩双方质询，更有利于查明案件事实，有利于法官对证据和案件事实作出正确认定，并准确定罪量刑。

    （二）程序功能—维护程序正义

    侦查人员出庭作证具有极其重要的程序意义。其一有利于实现控辩平衡。控辩审三角形构造是现代文明的诉讼构造模式，有利于裁判独立和司法公正。控辩平衡是现代诉讼的基本要求，也是正当程序的体现。然而在我国当下的诉讼构造下，控辩双方的力量比较无疑是不平衡的。控辩对抗模式决定了被告方辩护的内容、形式、方法、技巧等都针对控方活动内容和形式展开。因此，辩方的有效辩护必然以全面掌握和分析控方控诉的内容为前提，以直接对抗的方式回应控诉，方能有效影响法官的裁判结果。侦查人员出庭作证，接受控辩双方的质询，从而给控辩双方提供一个平等对抗的机会，充分保障辩方的质证权，有利于平衡控辩双方的力量对比。

    其二，有利于排除非法证据，促进司法公正。我国现行刑事诉讼法基于非法证据排除规则对侦查人员出庭作证作出明文规定。证据收集的合法性证明，要求侦查人员出庭作证的情形具体包括，抑或由检察机关提请法院决定，抑或由法院自主决定，抑或由侦查人员自觉要求。“交叉询问规则被誉为人类迄今为止为查明事实真相所设置的最伟大的法律装置”。(5)侦查人员出庭作证就其取证的合法性当庭作出说明，并接受控方和辩方的交叉询问，法庭则根据侦查人员对交叉询问的反应和表现来确定是否存在不合法的取证行为，如刑讯逼供等。对于侦查人员不能对其合法性作出说明或无法排除非法取证可能性的证据，依法予以排除，不作为定罪量刑的证据，从而有利于避免司法误判，既有效保障被告人人权，又充分实现程序正义。

    （三）衍生功能—倒逼侦查规范化

    侦查行为对于民众日常生活，相对具有隐蔽性，如有刑讯逼供等非法取证行为则难被发现。侦查人员出庭作证就其取证的过程作出说明，则有利于侦查过程公开化，减少非法取证行为。侦查人员当庭接受控辩双方的交叉询问，对取证过程及合法性作出说明，从而对侦查人员形成制约，督促其时刻注意自己取证行为的合法性，严格遵守取证活动的程序规范，自觉避免非法取证行为，从而有利于保障犯罪嫌疑人的人权，提高司法水平。与此同时，法官对非法证据予以排除，可以使侦查人员更加深刻认识到非法取证行为的严重违法性及可能遭遇的后果，督促其在之后的执法取证工作中更加规范化。当然，“即使程序是合法的，在法庭上确认程序是否适当的本身，就有利于提高侦查的水准”。(6)

    二、侦查人员出庭作证现状

    （一）侦查人员出庭作证的现状

    法谚有言，警察是“法庭的仆人“，即强调了出庭作证是侦查人员应然的义务。事实上，在英美法治国家，侦查人员出庭作证已形成常态，是其证人作证的一部分。反观我国，一直以来侦查人员出庭作证的情形少之又少，实属凤毛麟角。令人欣慰地是，新《刑事诉讼法》明确规定侦查人员出庭作证制度后，为落实以审判为中心的诉讼制度改革，力求严格执行直接言词证据和非法证据排除制度，实践中侦查人员出庭作证的案例多了起来。既有法院自行启动的，也有检察院提请启动的；作证具体内容不仅包括取证的合法性问题，也包括自首、立功等关乎量刑轻重的问题。但这只是侦查人员出庭作证制度的探索阶段，星星之火要成为燎原之势，尚面临许多困境。

    （二）侦查人员出庭作证的困境

    我国侦查人员出庭作证未能常态化，原因在于尚存在如下困境：

    1、侦查人员出庭作证动力不足

    首先在于侦查人员心态未能转变，官本位思想浓厚。侦查权作为公权力，具有强权性。侦查人员向来也是以强势来发动对侦查对象的侦查行为。而当侦查人员出庭作证时，则由国家权力的行使者降为普通诉讼参与人，其身份转变为证人、被询问者，要接受控辩双方的质询,这难免让侦查人员心理上难以接受，产生抗拒心理，从而出庭动力不足。此外，侦查人员出庭作证对其自身而言有一些不利或者说挑战，对其造成压力和风险，所以出庭作证动力不足。第一，侦查活动本身工作量已经很大、压力大，再让侦查人员出庭作证耗时耗力，增加讼累，其积极性不高；第二，侦查人员出庭作证会导致侦查违法和侦查的程序性瑕疵暴露在法庭上，不仅遭遇辩方的质疑和指责，而且可能将自身置于不利境地，承担相应的法律责任；第三，侦查人员是否出庭作证并非其业绩考核指标，不出庭不会影响其业绩，而出庭所带来的风险反而可能影响其业绩。

    从检察机关来讲，要求侦查人员出庭作证，辅助其指控犯罪，也存在一定风险。如果侦查人员取证程序确系不合法，那么其出庭将导致证据被排除，从而导致控方证据链出现问题，将可能面临着败诉的风险；如果侦查人员不出庭，则无法排除合理怀疑，无法证明证据的合法性，这些证据就亦可能被排除。因此，检察机关让侦查人员出庭的动力也不足。

    从审判机关来讲，多年以来侦查机关习惯提供“情况说明”对取证情况予以说明，法院早已习惯将“情况说明”作为证据使用，结合其他证据来定案，方便快捷，省时省力，避免了证人出庭作证的耗时耗力，因此，从某种程度上来说，法院让侦查人员出庭作证的动力也不够。

    2、侦查人员出庭作证立法不完备

    制度的基础是法律或规则。就刑事诉讼证明制度而言，侦查人员出庭作证是理所当然的事情。(7)新刑事诉讼法虽然增加了侦查人员出庭作证的规定，但尚有许多问题不明，主要存在如下问题：

    第一，第60条对是否符合证人资格，能否以证人身份出庭作证的情形予以了分别规定，但未对侦查人员是否出庭作证作出明确规定，侦查人员的证人资格不明，直接导致了司法实践中侦查、审判人员面临此种情形时手足失措。因此为审判效率计，庭审法官对于侦查机关自行提交的“情况说明”、“办案说明”等书面材料直接予以适用。

    第二，第57条“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”的规定明确了检察机关需对证据合法性予以证明的情形。该条规定侦查人员出庭是“说明情况”而非“作证”，作为“说明情况”者的侦查人员能否称之为“证人”，则不明确。

    第三，第52条规定了公检法机关有权向有关单位和个人收集证据，在审判实践中，法官更容易采信单位出具的书面材料，直接导致了侦查行为的合法性证据以及目的犯罪事实等证据，基本以加盖公安机关公章的“情况说明”呈现给法庭，从而某种程度上而言忽略了侦查人员的举证责任。

    第四，现行法律对于侦查人员出庭作证的范围规定较为狭窄，只限于非法证据排除时出庭“说明情况”和就执行职务时目击的犯罪情况作证。事实上，对于自首、立功、认罪态度等影响量刑的情节，侦查人员作为与被告人第一时间直接接触的人，其提供的证言将更有利于查清量刑事实。因此，当法庭对这些量刑情节产生争议时，不妨让侦查人员出庭作证。

    3、现行侦诉审关系不科学

    在我国，《刑事诉讼法》第7条规定了人民法院、人民检察院和公安机关之间“分工负责、互相配合、互相监督”原则。该项刑事诉讼基本原则塑造了我国“流水作业”式的刑事诉讼纵向构造。(8)公安机关、检察机关分别履行侦查和批捕、提起公诉职能，审判机关履行法定裁判职能。公安机关将案件侦查完毕移送检察机关审查起诉后，就完成了第一道“工序”，后续的审判工作离他们甚远，侦查机关移送案件的同时也移送了相应的风险。如非法证据被排除或无罪的风险就转移到检察机关，一旦无罪就意味着检察机关将承担相应的国家赔偿责任；一旦法院裁判后二审或再审改判无罪，那么就由相应裁判有罪的法院承担国家赔偿责任，而对搜集证据的侦查机关则无任何利害关系。

    “分工负责”的侦检分离、侦审分离模式和职权分立的关系决定了检察机关对于证据的合法性问题无权要求侦查人员出庭作证，亦无权要求公安机关指派其侦查人员出庭作证支持公诉；同样的，法院作为审判机关却缺乏相应的权威促使侦查人员出庭作证。并且，从现行法律来看，非法证据被排除对侦查机关和侦查人员本身不存在切身利益的影响，从而导致侦查机关派员出庭作证的动力不足。可见，“分工负责”、“分段赔偿”的侦诉审关系无形中制约了侦查人员出庭作证制度的施行和非法证据排除制度的落实。

    三、侦查人员出庭作证制度的路径选择

    侦查人员出庭作证有着重要的诉讼价值，且在发达国家已经成为主流。我国侦查人员出庭作证制度尚处于探索阶段，尽管存在诸多困境，但并非没有出路，可以借鉴国外成功经验，结合本土司法实践，构建契合我国司法制度的侦查人员出庭作证制度。

    （一）完善相应立法，明晰法律定位

侦查人员应当摆脱传统观念的束缚与禁锢，找准自身定位——既是侦查人员，也是证人。在司法实践中，侦查人员有可能目击了现行犯的整个犯罪过程，同时侦查人员要对犯罪现场进行勘验、检查、搜查，要抓获犯罪嫌疑人等，这些情形下，侦查人员实属该起案件的证人，这时其兼具了侦查者身份和证人身份。有学者指出“侦查人员的身份与证人的身份是可以相互分离的，侦查人员在不同的诉讼阶段，可以具有不同的诉讼身份。”(9)这也就意味着，案件进入审理阶段后，侦查人员的侦查任务已完成，但其职责并未完成。在审理阶段，其身份由侦查人员转换为证人，侦查人员有义务就案件侦查过程了解的相关情况出庭作证，不仅包括程序问题，也包括实体问题，不仅包括定罪事实，也包括量刑事实。侦查活动的最终目的不止于侦查终结，而止于使有罪的人承担相应的刑事责任，使无罪的人免受刑事处罚；不止于伸张正义，而止于以“看得见的方式”实现正义。故而，我国刑事诉讼法在证人出庭作证章节需要完善侦查人员出庭作证的规定，以明确其证人的资格和身份，以及其作为证人的“特殊”权利和保障。

    （二）转变思想观念，培养出庭技能

    长期以来司法实务不是“以审判为中心”，而是“以侦查为中心”，导致公安机关侦查人员并没有树立以审判为中心的意识，其自身定位也不准确，更多的关注侦查工作本身，而对之后的起诉和审判工作毫不在意。这一偏颇的认识直接反映在其侦查活动中，即忽视对被告人有利证据的搜集，甚至为冤假错案埋下隐患。因此，侦查人员应当加强学习，摒弃错误的思想观念，尤其是在当前“以审判为中心”的司法改革如火如荼之时，侦查人员应当充分认识到侦查人员出庭作证是庭审实质化的题中之义，是建立现代刑事诉讼制度的必然要求，从而正确的看待和引导自身行为。同时，侦查人员应当放下特权思想和官本位理念，放下抵触情绪和防范心理，真正的以证人身份来协助法庭查明真相，实现正义。

    此外，庭审是一项程序化、专业化、对抗性的活动。侦查人员出庭作证既涉及作证行为本身，也涉及到国家机关形象。因此，侦查人员在正确认识其证人身份的同时，还应当克服畏难情绪，加强培养出庭技能，提高作证能力，以使其出庭作证行为更加规范。具体内容则包括出庭作证的基本程序、行为规范、语言表达、庭审礼仪等。为此，侦查机关可以制作相关的行为规范，对侦查人员出庭作证行为予以规范指导，也可以组织相关学习培训，使侦查人员在庭上作证时能够将取证的过程以流畅的能够被理解的方式表达出来。

    （三）构建追责机制，降低作证风险

    鉴于司法实践中侦查人员对出庭作证存在抵触心理，尤其是以各种理由推脱、拒绝出庭作证的情形，有必要对此设立程序性制裁措施。对于那些无正当理由拒绝出庭作证的，应当根据具体情形、情节，予以相应的纪律处分或者其他法律处罚。对于确实存在非法取证情形的，侦查人员出于趋利避害心理，有可能会作伪证，这将严重干扰法庭事实真相的查明，因此，对此种情形，应当予以相应的法律制裁，根据情节轻重予以行政处罚或者刑事制裁，从而倒逼侦查人员诚实、规范作证。

    此外，侦查人员与犯罪嫌疑人正面直接接触，其出庭可能面临作证风险，尤其是在走私、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪当中，其自身及家人的生命、财产都可能遭遇安全威胁。因此，有必要构建出庭作证侦查人员的保护措施，解除其出庭作证的后顾之忧。否则，其有权拒绝出庭作证。具体保护措施如有侦查人员个人相关信息如声音、容貌等予以技术处理，对侦查人员和其家属予以人身保护等。此外，侦查机关应当配合需要出庭作证的侦查人员，为其提供便利，不能因为出庭作证而影响其收入和职务晋升。同时应当给予其一定的经济补偿。

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(1)参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

(2)转引自龙宗智《庭审实质化的路径和方法》，载http://www.ahxb.cn/c/3/2016-02-01/2539.html，于2016年7月1日访问。

(3)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第二版）》，中国人民大学出版社2005 年版，第333-352 页。

(4)参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义———对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006 年第4 期。

(5)《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996 年版，第12 页。

(6)【日】松尾浩也：《日本刑事诉讼法》( 下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005 年版，第124 页。

(7)何家弘、梁坤：《对侦查人员出庭作证的实证研究》，载《人民检察》2010第11期。

(8)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005 年版，第333 页。

(9))转引自王跃、胡柳：《论侦查人员出庭作证制度》，载《铁道警察学院学报》2014年第4期，第26页。