非法证据排除规则适用范围研究
作者: 卢少达   发布时间: 2015-11-17 16:28:03

一、非法证据排除规则概述

非法证据排除规则,指在刑事诉讼过程中,司法机关及其工作人员通过非法手段取得的证据因为证据的来源违法而导致其效力被排除,不得作为定案的证据使用的规则。在世界范围内,刑事非法证据排除规则的对象包括非法言词证据,非法实物证据,以及非法取得证据的衍生证据,即“毒树之果”。在当今世界各国司法领域,这一规则对于实现程序公正、遏制刑讯逼供以及防止冤案错案的发生都有重要的意义。目前,我国非法证据排除规则包含了非法言词证据以及非法实物证据。凡违反《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)及相关司法解释等法律法规的证据原则上都没有法律效力,不得作为证据使用。

二、非法证据排除规则的适用范围

(一)历史沿革及现状

1997年之前,我国在刑事非法证据排除规则方面没有相关规定。1997年刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,首次将非法证据排除规则纳入立法。1998年最高人民法院若干问题的解释" w:st="on">《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》若干问题的解释#第61条" w:st="on">第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”,将非法证据排除规则的适用范围限定为非法言词证据,同时最高人民检察院的《刑事诉讼规则》中也有类似的简单规定。2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,第一次明确规定了对非法实物证据的排除规则。《排除非法证据规定》在列举式的非法方法中去掉了“引诱、欺骗”的字眼,缩小了非法言词证据的适用范围,其第1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”。但值得欣慰的是,该规定将非法证据排除规则的适用范围扩大到了实物证据中的物证、书证,该规定的第14条:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”《死刑案件证据规定》在《排除非法证据规定》的基础上,详细阐释了1997年刑事诉讼法列举的七类证据的具体排除标准,将所有类型证据都纳入了非法证据排除规则适用范围。但因为该规定仅针对死刑案件的非法证据排除,并不能当然地理解为对所有刑事案件都适用。经过两年的发展,2012年新修订的刑事诉讼法吸收了《排除非法证据规定》的精神,第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”。最高人民检察院《刑事诉讼规则》与刑事诉讼法的规定一致,最高人民法院的司法解释则采用与《死刑案件证据规定》相同的细化标准模式,一一列举了刑事诉讼法规定的八类证据的具体排除标准,内容也与《死刑案件证据规定》基本相同。至此,才算是将刑事诉讼法中所有类型证据都纳入了非法证据排除规则的适用范围。

(二)立法缺陷

经过一段时间的探索,虽然我国在非法证据排除规则上取得了长足的进展,从无到有,从粗劣到详实。然而就非法证据排除规则的适用而言,摆在我们面前的,仍旧存在一个很重要的问题:至今为止,关于非法证据的衍生证据——“毒树之果”,我国立法层面还没有专门的规定,不得不说是一个很大的缺陷。1)

三、比较国外非法证据排除规则的适用情况

比较而言,世界上一些法治更为先进的国家对于非法证据排除的规定己经比较完善,并形成了各个国家自己的特色。国外一般都在宪法和法律层面作出了对于非法证据是否排除以及如何排除的原则性规定。在适用范围上,大多包括非法言词证据、非法实物证据以及根据非法证据所得来的衍生证据,即所谓的毒树之果。不同的国家在对待非法言词证据、非法实物证据以及“毒树之果”上有着不同的看法。

(一)对非法言词证据的排除

由于非法言词证据往往是采用刑讯逼供等野蛮手段获得的,严重侵犯了公民的尊严、健康、甚至生命等自然人最为重要的基本权利,因而各国通常都要求一律予以排除,不予采纳。

1.英国。18世纪末通过判例确立了被告人的非任意性自白的排除规则。据此,被告人自白是否具有可采性的条件在于它是否完全自愿性。现代的英国法律和司法实践中,非任意性自白的排除规则有了进一步的发展:在立法上的成文化,非法取证手段的细致化,以及自白排除范围的扩大化。

2.美国。被告人非任意性自白的排除规则在英国产生不久后,就为美国所移植并得到了极大的发展。美国宪法第4条修正案规定:“以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳”。美国联邦最高法院为制止使用通过侵犯公民的宪法性权利的手段而获取有罪供述,通过判例的形式确立了一系列的证据可采性规则,并通过这些规则确立了非任意性自白的判断标准,那就是自愿的自白应当是自由意志和正常智力的产物,如果违反这一原则的无疑就是非任意性自白。2)

3.德国、日本及意大利。这几个国家也分别在本国的刑事诉讼法中制定了相关的排除非法言词证据的法条。

(二)对非法实物证据的排除

在对待非法获取的物证的法律效力问题上,由于法律传统的差异很大,以及为适应国内政治需要以及在不同时期犯罪率的变化,各国存在着不同的诉讼理论及立法抉择,在排除非法取得的实物证据的模式上大致可以分为以下四种:

1.绝对排除加例外。代表国家美国。即只要被证明是非法证据,该证据将被自动排除,而不论该证据对案件起到什么样的证明作用。不过,如果非法证据的取得符合“善意取得”、“必然发现”、“独立来源的例外”、“因果关系削弱的例外”以及“质疑例外”等例外的情形,则不适用排除规则,可以被采纳。

2.裁量排除。代表国家英国。英国以成文法形式明确法官针对非法取得的实物证据享有自由裁量权。在案件审理过程中,即使证明了证据是非法证据也不一定要排除,法官可以用公平性、正义性作为标准,对个案衡量后决定是否排除。

3.权衡排除。代表国家德国。德国没有规定非法获得的实物证据必须排除,是否排除主要由法官权衡后作出。法官要依据宪法、刑事诉讼法,根据宪法原则和法治原则,结合警察违法行为的严重程度,以及该证据的诉讼价值等进行裁量,决定是否采纳。

4.限制排除。代表国家日本。日本最高法院在1978年依据宪法审理大阪冰毒案件时,对非法搜查、扣押的证据开始采用非法证据排除规则,确认了对非法收集的证据有条件的排除规则。

(三)对“毒树之果”的排除

毒树之果理论最早确立于美国。毒树是指非法逮捕、非法搜查或非法讯问行为,以非法行为获取的信息为线索,进一步得到的证据就是毒树之果。对“毒树之果”的排除,各国做法存在很大差异。

1.美国。开始时对毒树之果是采取绝对排除的态度,只要是警察通过非法取证行为获取的证据就要排除。但是后来根据美国的社会状况,美国最高法院通过判例确立了毒树之果的例外情形,规定在“污染中断”、“稀释”、“独立来源”和“必然发现”等情形下,即使警察实施了非法取证行为,也不一定要排除由此获取的证据。

2.英国。在普通法和成文法中都采取 “排除毒树”但是“食用毒树之果”的原则。一般情况下,供述被全部或部分排除不影响根据该供述获取的其他证据的可采性。

3.大陆法系国家。通说及实务都不采用“毒树之果”理论,但认为毒树之“果”是可以吃的,认为对非法证据的排除范围不宜扩大。

(四)比较我国规则与国外规则

相比较而言,国外刑事非法证据排除规无论在总体上还是细节上,都要比我国现有的刑事非法证据排除规则要更加完善。具体来说,从非法言词证据到非法实物证据的排除,再到我国根本没有涉及到的“毒树之果”理论,在很多国家都已经有比较完善的体系,而我国刚刚处于起步阶段。

1.比较非法言词证据之排除

我国从前只在“两高”的司法解释中对非法言词证据提及了只言片语,在《排除非法证据规定》颁布后,对非法言词证据的排除有了法律上的具体规定,该规定第一条:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”及第二条:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”以成文法的形式明确规定了在我国非法言词证据不作为定案根据。2012年修改的刑事诉讼法以及刑诉法解释的出台,进一步明确细化了排除非法言词证据的相关规定。

2.比较非法实物证据之排除

以往我国并未对非法实物证据做任何规定,一般在司法实践中,实物证据无论搜集手段是否合法,都有较强的证明力,可以作为证据使用。自从2010年的《死刑案件证据规定》、《排除非法证据规定》出台以来,明文规定了非法实物证据应该排除其证明力,《排除非法证据规定》第十四条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国刑事非法证据排除规则上长足的进展。2012年修改后的刑事诉讼法以及刑事诉讼法解释中详细说明了关于实物证据的认定标准,其中就论述了非法实物证据的排除问题。总体来看,我国关于非法实物证据的排除,适用的是可补正的排除规则,类似于美国的绝对排除加例外模式中的例外模式。

我国对待非法实物证据的排除,适用可补正的排除规则,采取有瑕疵的排除模式。对于违反法律规定的非实质性程序取得的实物证据,并不当然一律排除。其中能够补正或者做出合理解释的,可以不排除,只有不能补正或做出合理解释的,才予以排除。

3.比较“毒树之果”理论

说到“毒树之果”,笔者感到比较尴尬,早在很久以前,国外就已经建立了相对完善的体系,而我国直到如今也对此没有涉及。作为一个法律工作者,笔者很明白在司法实务中“毒树之果”理论存在的重大意义,毕竟对于刑事非法证据排除规则来说,非法证据的衍生证据不在少数,那么该如何对待这些由非法证据的线索得来的证据就成为一个我们必须面对的问题。当然,建立一个完善的非法证据排除规则体系不是一朝一夕的事情,对待“毒树之果”理论,只要我们肯钻研,愿学习,相信不用多久,这也会成为我国刑事非法证据排除理论中的重要一环。

四、我国适用非法证据排除规则的证据种类及问题

根据现行规定,我国的非法证据排除规则的适用种类涵盖了刑事诉讼法规定的所有证据类型。适用不同非法方法取得的不同种类的证据又将产生不同的适用效果。

(一)非法言词证据 

根据2012年刑事诉讼法规定,非法言词证据指的是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,通过以上非法手段取得的证据均适用强制性的排除规则。

1.构成要件

根据现行法律规定,非法言词证据的构成要件为:从收集证据的主体看,需要具有侦查人员的主体资格;从获得证据的手段看,需要对犯罪嫌疑人、被告人采用了刑讯逼供等方法,对证人、被害人采用了暴力、威胁等非法方法;从主观意志上看,犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述违背了被讯问、询问人的主观意愿。其中如果犯罪嫌疑人、被告人没有进行“供述”,而仅是辩解,则不属于非法言词证据排除的范围。 

2.适用的问题及探讨

修改后的刑事诉讼法第54条与原刑事诉讼法及相关司法解释相比,对取得非法言词证据的非法方法,在列举式的阐述中减少了“引诱、欺骗”的字眼。早在2010年的《死刑案件证据规定》、《排除非法证据规定》(以下简称两个规定)出台后,关于非法言词证据排除中的“等”字包含哪些方法,尤其是原刑事诉讼法规定的“威胁、引诱、欺骗”的方法是否仍属于非法方法,这些争论在学界和实务界一直持续。有学者认为,“两个规定对于以‘威胁、引诱、欺骗’方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供以及以‘引诱、欺骗’等方式取得的证人证言和被害人陈述是否排除,采取回避的态度,相对于最高法的司法解释和最高检的刑事诉讼规则的相关规定是一种倒退”3)。

事实上,2012年修订的人民检察院刑事诉讼规则对以上问题已有论述,该规则第65条的2、3款规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

据此,刑讯逼供的范围不限于肉刑,还包括变相肉刑,如“有计划有系统地殴打、电击、火烧、用手镣脚镣长时间吊起、反复浸没在血、尿、呕吐物和排泄物的混合物之中、长时间站立、威胁或模拟处死等”4)。其他方法的违法程度和强迫程度达到与刑讯逼供或暴力、威胁相当且迫使犯罪嫌疑人、被告人、受害人、证人违背意愿供述或陈述的,即属于“等”字的非法方法范围之内。

虽然我们讨论“威胁、引诱、欺骗”是否属于非法方法,事实上“威胁”一词已经出现在修改后刑事诉讼法规定的非法向证人、受害人取证的条款之内,所以这个说法可以理解为对犯罪嫌疑人、被告人的“威胁、引诱、欺骗”和对证人、受害人的“引诱、欺骗”是否属于非法方法这两个问题。在笔者看来,只要威胁、引诱、欺骗的行为符合《刑事诉讼规则》第65条第3款的标准,则属于非法方法,以该方法取得的证据,应当予以排除。

(二)非法物证、书证 

依据刑事诉讼法规定,当物证、书证“不符合法定程序,可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”时,应予以排除。由此可见,对非法物证、书证而言,它们的排除适用的是可补正的排除规则。 

1.构成要件 

根据现行法律规定,非法物证、书证的构成要件包括:从收集证据的主体上来说,具有侦查人员的主体资格;从收集证据的程序上来看,是不符合法律规定的;从证据收集的不合法程度上来讲,达到严重影响司法公正的情况;从对该证据非法收集的救济途径上看,无法补正或者不能作出合理解释。 

2.适用的问题及探讨 

非法收集的物证、书证适用可补正的排除规则,当出现收集该类证据不符合法定程序且可能严重影响司法公正的情形时,并不当然排除,而是给予收集证据的人员一个补正、解释的机会。在侦查机关做出合理的补正、解释之前,该物证、书证原则上处于效力待定状态。如能够补正或者作出合理解释,则该物证、书证转为合法证据;若不能够补正或不能做出合理的解释,该物证、书证被认定为非法证据,按照规定进行排除。 

对非法收集的物证、书证设置补正、解释环节的原因以及是否应当对非法收集的物证、书证适用强制排除规则也引起广泛的争论。多数业内人士赞成现行规定的非法收集的物证、书证适用可补正的排除规则,认为设置补正、解释环节主要是因为“言词证据的可靠性受取证手段的影响较大,非法取证容易造成言词证据的不可信;而实物证据则相对稳定一些,其真实性很少受到取证方式的影响”5。部分学者持如下观点:非法收集的物证、书证虽未完全遵循程序正义的要求,但由于物证、书证的稳定性,却利于实现实体正义,排除非法收集的物证、书证则会加大办案难度,甚至可能放纵犯罪。在不影响实体公正前提下,附条件的认可非法物证、书证也是节约司法成本的表现。

然而笔者认为,即便是物证、书证相比言词证据来说具有更大的稳定性,对于非法收集的物证及书证,我们依然要保持审慎的态度。美国世纪审判大案“辛普森杀妻案”充分说明了这个问题。在该案中,警方办案人员违反法定程序规定,对辛普森的住宅和案发现场进行了非法搜查,获得了警方一度认为的决定性证据——血手套和袜子。然而,在对血手套和袜子的质证中,辛普森进行了模拟实验,可他无论如何也无法戴上那双手套;对于那双袜子,辩方的专家证人则认为,由于袜子上并未沾上其他来自现场的物质,所以血渍很可能是事后伪造的;同时,在出庭举证时警方提供的血样比破案初期获得的血样少了1.5毫升。结合种种情形,法院最后认定该血手套是警方伪造的证据,最终判决辛普森无罪。

诚然,物证与书证的确存在较强的稳定性,但不能因此就排除可以对其进行伪造的可能,尤其是在侦查机关采取非法程序收集的情形下,这点更值得我们关注。相比较而言,言词证据虽然容易伪造,但仅有犯罪嫌疑人的供述而没有其他证据予以证明,不得认定其有罪;而物证、书证虽然更不容易伪造,但即使没有犯罪嫌疑人的供述,只要认定了物证、书证等证据,就可以对其定罪。这样看来,如果错误的采信了非法物证、书证,其危害后果比之前者要甚。因此,对于非法获取的物证及书证,笔者认为在目前可补正的排除规则基础上,应该还更加细致地做出规定,严格限制补正与解释的时机、方式、及证明力度。总之,无论积极赞成可补正的排除规则,或是希望能够更加严格的限制非法收集的物证书证,都表明了不提倡乃至反对采用非法方法获取物证、书证,与之相应的,采用非法方法取证造成严重后果的侦查人员也会受到惩处。

另外,曾经对于非法物证、书证的争议还包括严重影响司法公正需要达到何种程度,侦查机关又如何进行补正和解释,这个问题在人民检察院刑事诉讼规则中有了明确的规定。刑事诉讼规则第66条规定:“可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”。仔细研究该条款,笔者认为,只要违反法定程序收集的证据可能影响犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑时,就需要补正或做出合理解释。再者,对非法收集的物证、书证做出的解释如果不符合常理和逻辑,则该证据不能转为合法,将作为非法证据予以排除。

(三)其他非法实物证据 

曾有部分学者将刑事诉讼法第54条关于非法物证、书证的规定视为法律对非法实物证据的排除规定,而将非法物证、书证的排除规则作为非法实物证据的排除规则。但事实上,物证、书证仅是实物证据的两种类型。实物证据还包括鉴定意见、勘验、检查、辨认侦查实验等笔录以及视听资料、电子证据等类型。在《死刑案件证据规定》中,最早写入了关于这些证据的排除规则。刑事诉讼法修改后,最高人民法院出台相应司法解释,其中吸纳了该规定的精神,细致列明包括言词证据、物证、书证和其他非法证据在内的八大证据类型的合法与非法标准。至此,在司法实践中,所有的证据种类都能适用非法证据排除规则。

五、非法证据的衍生证据——毒树之果

上述论及的情形都是目前我国司法实务界可操作的非法证据排除规则,然而,还有一类在世界范围内广泛被探讨的非法证据种类没有谈到——非法证据的衍生证据,即是我们常说的毒树之果。简单来说,毒树之果就是指以非法取得的证据为线索间接获得的证据。关于非法证据的衍生证据,我国目前还没有任何法律法规涉及到,不得不说是一个缺陷。但是立法部门对此究竟是暂时无暇顾及,等待目前的非法证据排除规则广泛适用之后再研究毒树之果问题,还是有意回避这个问题,不同的人群有不同的声音。

一部分专家学者认为饭要一口一口吃,不能一口气吃成个胖子,目前我国刚刚对刑事诉讼法规定的几类证据制定了非法证据排除规则,还要看司法实践中的使用效果,毕竟只有经过实践的检验,才能看出当前的规定是否适合我国的具体国情。贸然增加关于毒树之果的相关规定,很可能欲速则不达,对当前的非法证据排除规则产生不好的影响。例如,针对某个具体案件,法院适用了非法证据排除规则,将某项证据排除了,但同时,又采信了对案件定性十分关键的由该非法证据衍生出来的证据,最终对被告人定罪量刑。此时有的民众就会很不理解,如果要定罪,干脆就不要排除好了,为何在排除了之后,又去采信由该非法证据进一步调查得到的证据呢?这不是瞎折腾吗?当民众对新产生的非法证据排除规则本身都不是完全理解和接受的时候,突然要他们在此基础之上接受有关毒树之果的规定,必然是有困难的。

还有一部分法律人士认为,立法部门是故意回避该问题的,因为就我国目前的国情而言,由于人口基数庞大,犯罪率也不低,导致全国犯罪量十分突出。同时,我国的办案侦查人员有限,技术手段也又不够发达国家先进,许多案件的侦查过程中都会产生一些轻微违反程序的调查取证问题。侦查机关根据这些非法收集来的证据顺藤摸瓜,之后又采取合法手段收集到的衍生证据,往往能对案件定罪量刑起到关键作用。在此种情形下,如果对毒树之果大量的进行排除,十分浪费司法资源,同时也加大了破案的难度,个案的公正很难得到保障。因此,立法部门对此暂时睁一只眼闭一只眼,不在法律上做具体规定。

无论事实到底是怎样的,笔者认为,既然已经开启了非法证据排除规则的大门,那么关于非法证据衍生证据,我们不能够视而不见。上到官方下至民间,都应该对毒树之果理论进行更深层次的研究,探索其是否应该包含在我国非法证据排除规则的体系内,包含与否的原因何在,如果包含则如何适用非法证据排除规则。以上这些都是我们应该考虑的,未雨绸缪才是智者所为。就笔者个人而言,对待毒树之果,较为倾向于美国现在的做法,即给毒树之果的确立一些可以采信的例外情形,规定类似于在“污染中断”、“稀释”、“独立来源”和“必然发现”等情形下,即使侦查机关实施了非法取证行为,也不一定要排除由此获取的证据。

六、结语

经过多年的发展,在党和国家领导人依法治国理念的领导下,我国法治事业取得了长足的进展。非法证据排除规则从无到有,从初期的只涉及非法言词证据到现在的包含刑事诉讼法中所有类型的证据,我们正一步一个脚印向前迈步。虽然其中还有一些问题依然引起了学者和法律工作者的争论,但百炼方能成钢,实践才能出真知,相信在不久的将来,通过非法证据排除规则在司法实践中不断被适用,这些问题定会得到解决。另外,随着时间的推移以及我国法治事业的发展,非法证据衍生证据也终究会被纳入我国非法证据排除规则的适用范围,从而真正形成一个完整的非法证据排除规则体系,在这个领域中跨入世界法治先进国家行列。

 

 

 



1苏瑞:浅论我国非法证据排除规则,载《金卡工程·经济与法》2010年第3期,第50页。

2房保国:我国刑事非法证据排除规则的改革与发展,载《中国司法》2010年第7期,第38页。

3汪海燕:《评关于非法证据排除的两个<规定>》,载《政法论坛》第29卷第1期。

4龙宗智:《两个证据的规范与执行若干问题研究》,载《中国法学》2010年第6期。

5陈瑞华:《非法证据排除的中国模式》,载《中国法学》2010年第6期。



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